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有的因国而异，明显是国民意识问题而非利益有无问题（对他人有意识的自陷风险予以协助或者支持的行为，是否侵犯法益。

法理学打破这一禁区的突破口，选择在对法的价值的重塑上。法治理念的飞跃，推动了中国法治文化的进步。

只有当学理源于实践又高于实践时，它才能指导实践。(20)上述认识成为中国法理学乃至整个中国法学界思想解放里程碑式的成果。源于中国法治实践又服务于中国法治实践，是中国法理学的基本学术品格。这一时期，中国法理学的鲜明特点表现在：一是以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导。在这个过程中，要防止法治建设碎片化和推进中的各自为政。

杨宗科：《中国传统法学的基本问题及其近代转型》，《甘肃政法学院学报》2012年第3期。(46)我国的法治，一部分借鉴了人类法治文明的共同成果，一部分传承和转化自中国传统法律文化中优秀的部分，而主体则是中国共产党带领人民从中国的实际出发而进行的创造。一个明显属于分则第三章破坏社会主义市场经济秩序的行为，却被认为没有侵犯刑法法益。

只有当某种行为具有法益侵害性时，国家才能够将其规定为犯罪，没有法益侵害就没有犯罪。……最后,坚持法益侵害说有利于正确理解和适用刑法规范。有的因国而异，明显是国民意识问题而非利益有无问题（对他人有意识的自陷风险予以协助或者支持的行为，是否侵犯法益。在中国行之有效的中药材或中药制品，如果作为药物在美国等西方国家贩卖，同样有可能会被视为犯罪行为。

这种解读已经是在行使法益的立法规制机能了，其难以如愿已如前述。更何况，我国宪法规定的内容有些明显涉及道德问题。

可是，这种对法益的解读，既偏离人本主义的法益观，事实上也不过就是为了解释法益而解读法益。我们当然可以认为一个健全的市场经济秩序最终有利于每一个市场参与者的利益，但立法绝非是着眼于个人利益而设置这类犯罪，否则就直接安置在侵犯个人利益的犯罪之中了。况且，行政法同样存在法律目的解释或者说法益解释的问题，如果认为它不属于刑法上的假药，完全也可能认为不属于行政法上的假药。（4）对于单纯有损某个国家机关的权威性，但并没有侵犯相关法益的行为，不得规定为犯罪。

因此指望立法机关接受法益保护这一原则的约束更于法无据。此恶性事件导致生物技术的刑法规制问题再次被公众所关注。而随着时代的变迁，这些前提基本都已消逝。具有行为规范作用的刑法不应当让行为主体左右为难。

例如，如果认为风化类犯罪的保护法益是健康的两性风俗，那么法益的概念就基本等同于社会价值观了。虽然罗克辛教授并不认可此批评意见。

而在我国，法益概念仅是一个理论概念，中国宪法乃至各部门法从未有只言片语规定过法益这个概念。第二，即便认为立法的变革受到法益理论或者危害原则的影响，那么充其量也只能认为这些理论机缘巧合地在某些罪名领域发挥了作用，或者说立法者为己所用地剪切了理论的某些部分。

如何规制刑事立法是一个重大课题，笔者无力在本文中做全面展开，但至少可以形成以下结论： 第一，刑法学在探讨法益理论时贡献了非常有益的一些观点，但这些观点并非只能依据法益理论才能推演出来。……又次,采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性。例如，罗克辛认为，德国1969年废除了关于同性恋的罪刑规定，是因为当行为人在协商一致的情况下，在私人领域内实施这种举动时，该举动并没有损害到任何人的发展自由，也没有以任何的方式对人们自由的共同生活造成干扰。一元论的代表如米歇尔?马克斯认为，任何超个人的所谓集体法益，本质上也就是个人法益。这些法益不能还原于不特定多数人的个人利益，这些体制本身就是受到刑法保护的具有社会价值的东西。当然，立法者所创设的法益既可能是整体性法益，也可能该法益侵害较为抽象或者遥远。

有学者认为，一元论和二元论之争本质上是古典刑法和现代刑法之争。以法益理论来制约刑事立法，表露的是对立法者根本不信任的态度，即如果不想刑法陷入混乱，就不应完全任由立法者去作出是否运用刑罚手段的决定。

在法律制裁体系的链条中，将某种行为犯罪化一定要考虑其是否有存在的空间。事实上，不少国家已有相关立法。

这种理解恐怕无论如何也不会被我们民族所接受。刑法学强调刑法的谦抑性，那么批判立法也应该谦抑，先等一等，看一看，何必急于表态？例如，醉酒驾驶入罪的问题，经过时间的检验，其效果日益体现，也得到多数民众的肯定，其衍生出的问题基本限于执行层面而已。

毋庸置疑的是，对任何一个国家而言，都需要一种为刑法立法提供正当化根据的原则。诸如陆勇案所涉及的，实质上是国家药品管理秩序与患者的生命健康权之间的比较权衡问题。而且如论者所言这种法益就不值得刑法保护，那么行为人的行为就是因为没有侵犯刑法法益而无罪。而一旦这一前提不复存在，就会出现英美学者所称的危害性原则的崩溃或者大陆法系所广泛讨论的法益理论的危机。

可见，这只是个解释角度的问题。因为删除违法信息，只是让公众无法再看到这些信息，并不意味着后台无法保留这些证据。

这一方面说明法益的立法批判功能是非常相对和有限的。例如，德国在1973年进行刑法第四次大幅修正时，将第十三章章名由妨害风化罪修改为妨害性自由罪，强调本章保护的法益是性的自主决定自由以及青少年性的健全发展及性观念。

至于属于私人道德与不道德问题，并非法律的事务。这样的解释路径恐怕会令实务工作者无所适从。

这些规定足以构成对立法机关的制约与限制，而不必拘泥于法益理论。法益的立法规制机能，意味着在进行刑事立法时，法益概念能使立法正当化并划定其合理性边界。其三，立法是严肃的国家工作，其效果如何往往需要时间检验，不宜以个人长期形成的思维定式来急于批判立法。迄今为止，学者已经展开不少有意义的讨论，如思考比例性对刑事立法的适用，或者认为单个法益概念担当不起恰当犯罪化的理论任务，因此还需要进一步考虑，是否可能还有其他的法益概念之外的犯罪化理由。

事实上，连什么是法益这一简单的问题，也往往会令提倡者为难。如两高2014年联合颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

国家、社会固然源于个体，也为了个体福祉而存在，但这和国家法益、社会法益是否都可以还原成个人法益不是一回事。这种意义上的法益，被称为实定的法益概念，或者叫形式的法益概念、方法论的法益概念。

国外学者则往往认为，与近代刑法中的社会法益不同，现代刑法中的公共法益，是为了保护诸如社会本身或生态多元化这种环境体制、自由经济秩序这种经济体制，具有独立的性质。事实上，它和法律与道德的讨论、危害原则、比例性原则、刑法谦抑性原则等得出的结论完全一致。

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